2024년 10월 30일 출간 | ISBN : 1193806305 | 584쪽

제1장

법의 이해



제1장
법의 이해



1
법의 의의 및 목적
‘사회가 있는 곳에 법이 있다’는 유명한 격언을 보면, 사람이 모여있는 곳은 서로간에 행동을 규율할 수 있는 규범이 필요하다는 것을 알 수 있다. 사회가 원활하게 그리고 안전하게 기능을 하려면 약속된 원칙과 질서가 필요하다.
법의 일반적인 개념은 ‘국가에 의해 승인된 강제력이 있는 사회규범’이라고 정의한다. 그래서 법의 특성을 강제성과 연결한다.
그렇다면 법이 왜 필요하고 생활 속에 있는 법률들을 알면 우리에게 어떤 도움이 된다는 것일까?
첫째, 법은 분쟁을 해결하는 중요한 기능을 수행한다. 사람들은 저마다 자신에게 유리한 결정을 내리고 싶어한다. 그러나 각자가 추구하고자 하는 권리는 제각각이고, 권리가 충돌되는 경우가 대부분이다. 그러므로 분쟁을 해결하려면 분명하고 공정한 판단기준이 있어야 사람들이 그 기준을 따를 것이고, 어느 정도 분쟁해결에 도움이 될 것이다.
둘째, 사회질서를 유지하는 기능은 분쟁해결과 긴밀한 관계가 있다. 서로간의 분쟁이 원만하게 해결되어야지만 사회질서를 유지할 수 있기 때문이다. 예를 들어 돈을 빌려주고 갚는 채권채무관계를 보더라도 만약 법이 없다면 돈을 빌려가고 갚지 않아 그로 인해 발생하는 분쟁과 갈등이 많이 발생할 것이다.
셋째, 법이 있기 때문에 인권을 보호할 수 있다. 헌법, 민법, 형법, 행정기본법, 근로기준법 등 모든 법률이 인간이 당연히 누려야할 권리인 인권에 대하여 구체적인 내용들을 담고 있다.
분쟁해결기능, 사회질서유지기능과 더불어 인권보호기능은 법이 존재해야 하고, 우리가 법을 알아야 하는 이유를 잘 보여주고 있다.

2
법의 존재형식인 법원
(1) 성문법
법원이란 법의 연원 또는 법의 존재형식을 말한다. 법은 존재형식에 따라 성문법과 불문법으로 분류된다. 성문법은 국가의 입법기관에 의하여 일정한 절차를 거쳐 만들어진 제정법이다. 성문법의 법원으로는 헌법, 법률, 명령, 조례, 규칙 등이 있다.
헌법은 우리나라의 근간이 되는 통치구조와 통치원리를 분명히 하고, 국민의 기본권을 규정하는 국내 최고의 법규범이다. 다시 말해 국민주권과 민주주의 원리를 바탕으로 국가의 조직 및 구성에 관한 기본적인 내용과 국민의 기본적인 권리와 의무를 명시하고 있다. 모든 법은 헌법에 반하여 제정될 수 없고 만약 헌법에 반하는 내용을 담고 있다면 무효이다.
법률은 헌법의 하위법으로 헌법이 위임한 사항이나 헌법의 내용을 구체화하여 규율하고 있다. 법률을 제정하기 위하여 국회의 동의를 필요로 하고 있다. 이와 같이 법률은 반드시 국회에서 제정되어야 하며 국민의 자유, 재산, 생명 등은 오직 법률에 의해서만 제한가능하고 국가권력이 함부로 개입할 수 없다.
우리 헌법에서도 “입법권은 국회에 속한다”고 규정하면서 “국회는 보통?평등?직접?비밀선거에 의하여 선출된 국회의원으로 구성한다”고 정함으로써 국민의 대표로 구성된 국회가 입법권을 가지고 있음을 알 수 있다.
법률의 제정과정은 다음과 같다.
국회의원과 정부는 법률안을 제출할 수 있다. 국회 본회의에서 국회의원 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 동의를 받으면 법률안이 의결된다. 의결된 법률안은 정부에 이송되어 15일 이내에 대통령이 공포한다. 만약 대통령이 법률안에 이의가 있을 때에는 15일 이내에 이의서를 붙여 국회로 환부하고, 재의를 요구할 수 있다.
법률은 특별한 규정이 없는 한 공포한 날로부터 20일을 경과함으로써 효력을 발생한다.
실제로 구체적인 국민의 권리와 의무를 법률에 모두 담기에는 어려움이 있다. 그러므로 법률은 국민의 권리와 의무의 기본적인 내용만을 규정하고, 세부적인 내용들은 법률의 하위법인 대통령령, 총리령, 부령에 위임하고 있다.
그러므로 명령은 행정권에 의하여 제정되는 법규범으로서 법률에서 위임한 사항과 법률의 집행에 필요한 사항만을 규정한다. 명령은 형식에 따라 시행령(대통령령), 시행규칙(총리령과 부칙)으로 분류되고 시행령이 시행규칙보다 상위에 위치하는 명령이다. 시행령이 법률에서 위임된 사항만을 다룬다면, 시행규칙은 법률 뿐만 아니라 시행령에서 위임된 사항도 다룬다.
조례와 규칙은 지방자치제도와 관련된 법규범으로서, 지방자치제도에는 지방자치단체를 구성하는 주민들이 선출한 지방자치단체의 장과 지방의회가 있다. 조례는 법령의 범위 안에서 주민들의 권리와 의무에 대하여 지방의회에서 정하는 법규범이라면, 규칙은 지방자치단체의 장이 정하는 법규범이다. 이러한 조례와 규칙은 해당 지방자치단체에 한정하여 효력을 가진다.
우리나라 지방자치단체는 광역 지방자치단체(특별시, 광역시, 특별자치시, 도 특별자치도가 포함)와 기초 지방자치단체(시, 군, 구)로 구성된다.

(2) 불문법
1) 관습법
관습법은 사회생활 속에서 관행의 형태로 존재해 오던 관습이 법적 확신을 갖게 됨으로써 사람들의 행위규범으로 자리잡게 된 사회규범이다.
관습법이 성립하기 위해서는 첫째, 일정한 관행이 존재하고 반복되고 지속될 것, 둘째, 관습이 법적 가치를 가지는 법적 확신 내지 인식이 있을 것, 셋째, 관습이 선량한 풍습 기타 사회질서에 반하지 않을 것을 요한다.
법원이 관습법을 인정할 때 관습법이 성립되었다고 볼 수 있다.




관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인?강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다.(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다13850 판결)



2) 판례법
판례법은 사법기관인 법원의 판결로 존재하는 법이다. 판례란 법원이 소송사건에 대하여 법을 해석하고 적용하여 내린 판단을 의미한다.
법원이 매번 사건을 판단할 때 동일한 종류의 사건에 대한 판단이 이미 있다면 기존의 판결내용과 동일한 내용으로 판결을 내리고, 이러한 판결례가 반복되면서 확실성이 인정되어 법규성을 인정받는 것이다.

3) 조 리
조리는 사람의 건전한 상식으로 판단할 수 있는 자연의 이치 내지 본질적인 법칙이다. 조리는 경험법칙, 사회통념, 공서양속, 신의성실의 원칙 등으로 표현하기도 한다.
우리나라는 성문법이나 관습법이 존재하지 않을 때 조리도 하나의 법규범으로 인정하고 있고 특히 조리의 법원성은 이미 민법에서도 인정하고 있다(민법 제1조 ‘…관습법이 없으면 조리에 의한다’).


3
법의 체계
우리나라 법의 체계는 헌법, 법률, 명령, 조례, 규칙으로 구성된 수직적 체계이다.
헌법은 국내 최고의 법규범으로, 헌법에 반하는 내용을 담고 있는 법령은 제정할 수 없다.
법률은 헌법에 위반되어서는 안 되고, 명령은 헌법과 법률에 위반되어서는 안 된다. 법률의 위임이나 근거가 없는 명령, 조례, 규칙은 효력이 없다.
법규범 단계에서 일반법보다 특별법이 우선 적용되고, 구법보다 신법이 우선 적용된다. 일반법이 누구에게나 적용되는 법이라면, 특별법은 특정한 사람, 사물, 행위 등에 제한되어 적용되는 법이라고 이해할 수 있다.


〈법의 체계, 출처: 대한민국 법원 전자민원센터〉


4
법의 분류
(1) 공법, 사법, 사회법
공법과 사법으로 분류하는 방식은 가장 보편적인 분류방법이다. 현행법상 공법은 헌법, 행정법, 형법, 형사소송법, 민사소송법, 형사소송법 등이고, 사법은 민법, 상법 등이 해당한다. 그리고 공법과 사법의 성격을 공통으로 가지고 있는 사회법이 있다. 사회법은 자본주의 폐해로 심화된 사회문제(빈익빈부익부 현상, 사용자와 근로자의 갈등, 거래에서 약자인 소비자 보호 등)의 해결을 위해 사법적인 문제에 공법적 제한을 가하는 방식으로 등장하게 되었다.
사회법으로는 근로기준법, 소비자기본법, 국민기초생활보장법, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 등이 있다. 이와 같이 사회법의 등장으로 인하여 공법과 사법의 구별이 모호해졌다.
(2) 실체법과 절차법
이것은 법전의 규정내용에 따른 분류이다. 실체법은 법률관계의 실체 즉 권리의무의 실체 즉, 권리의무의 주체, 그 내용과 범위 및 종류, 권리의무의 발생, 변경, 소멸 등에 관한 것을 규정한 법이다. 그에 반해 절차법은 실체법의 내용인 권리의무를 실현하기 위한 수단과 방법을 규율하는 법이다. 권리의무를 위한 실현은 일반적으로 소송을 통해 이루어지는 바, 실체법으로는 민법, 형법, 상법 등이 있고. 절차법으로는 행정소송법, 민사소송법, 부동산등기법 등이 있다.

(3) 일반법과 특별법
이 분류는 법의 효력 범위의 일반성, 특수성에 따른 분류이다. 일반법은 사람, 장소, 사항 등에 관하여 보편적이고 일반적으로 넓은 효력범위를 가진 법이다. 이에 반해 특별법은 사람, 장소, 사항 등에 대한 특수적이고 제한적인 효력범위를 가진 법이다. 다시 말해 일반법은 대한민국 내의 전 영역에 있는 사람들에게 모두 작용하는 보편적이고 비교적 넓은 범위에 적용되는 법이다.

(4) 강행법과 임의법
법효력의 정도에 대한 분류이다. 강행법은 당사자의 의사 여하와 관계없이 그 적용이 강제되는 법이고, 임의법은 당사자의 의사표시에 따라 그 적용을 배제할 수 있는 법이다. 민법의 계약부분인 채권법 부분이 임의규정이라면, 공법은 주로 강행규정에 속한다.

(5) 국내법과 국제법
국내법은 국가의 단독의사에 의하여 성립하고, 국가와 개인 또는 개인 상호간의 법률관계를 중심으로 하는 여러 가지 사항을 규율하는 것이다. 반면 국제법은 국가와 국가 사이의 명시적인 합의 내지 묵시적 합의에 의하여 성립되어 국제사회에서 국가간 상호관계에 대하여 규율한 법이다.



5
법률관계(권리?의무관계)
인간은 살아가면서 친구관계, 친족관계 등 다양한 생활관계를 형성한다. 특히 법률규정에 의해 규율되는 생활관계를 법률관계라고 한다. 현대사회는 혼자만 사는 것이 아니라 여러 사람과 어울려 사회를 형성하고 함께 살고 있다. 그래서 사회구성원들을 보호하고 원만하게 살기 위해 권리, 의무관계를 통해 서로를 지키는 수단이라고 할 수 있다.
그래서 법률관계는 다른 표현으로 권리와 의무관계라고 이해할 수 있다.
권리란 일정한 이익을 향유할 수 있도록 하기 위해 법적으로 부여된 법률상의 힘이고, 일정한 이익에는 개인의 사회생활에서 필요한 가치있는 것, 즉 물질적 이익뿐만 아니라 자유, 명예, 비밀 등과 같은 비물질적 이익까지 포함한다.
현대사회의 법은 공법, 사법, 사회법으로 구분되므로 권리도 공권, 사권, 사회권으로 나누어 볼 수 있다. 공권은 공법상 권리로서 공적, 국가적 생활에서의 이익을 목적으로 하는 권리이고, 사권은 사법상 권리로서 사적, 사회적 생활에서의 이익을 목적으로 하는 권리이다. 사회권은 국민이 인간다운 생활을 영위하는 데 필요한 조건의 형성을 국가에 대하여 요구할 수 있는 권리이다,
의무는 자신의 의사와는 상관없이 일정한 행위를 하여야 할(작위의무) 또는 해서는 안 되는(부작위의무) 법률상의 구속력이다. 작위의무는 의무이행에서 의무자의 적극적인 동작을 필요로 하는 적극적인 의무로 빚을 갚는 행위, 세금을 내는 행위 등을 생각할 수 있다.
부작위의무는 의무자가 어떤 행위를 하지 않을 것을 내용으로 하는 의무로서 법의 금지규정에 의하여 발생하는 소극적 의무이다. 부작위의무에도 일정한 행위를 하지 않을 단순한 부작위와 일정한 행위에 대하여 인용하는 인용의무가 있다. 그러나 우리사회에서 이러한 의무만으로 법률관계가 원만하게 해결되지 않는다. 서로간의 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙 등에 따라 신의와 성실로 의무를 다할 필요가 있다.
그렇다면 권리가 있다면 의무가 항상 존재하는 것일까?
채권자와 채무자의 관계처럼 권리가 있으면 의무가 있는 것이 원칙이지만, 반드시 서로 대응하여 존재하는 것은 아니다. 권리만 있고 의무는 없는 경우도 있고, 의무만 있고 권리는 없는 경우도 있다. 예를 들어 국방의무, 납세의무 등은 의무는 있지만 권리는 수반되지 않는다고 볼 수 있다.


6
법률구조와 법조문 이해하기
(1) 법률구조
일반적으로 법률은 해당 법률 전반에 공통적으로 적용되는 총칙 규정, 법률의 구체적인 내용을 규정하는 실체 및 벌칙 규정, 부칙규정으로 구성된다. 모든 법률이 그러한 것은 아니고, 민법, 민사소송법, 형법 등 구성을 달리하는 법률도 있기는 하다.
총칙은 당해 법률에 공통적으로 적용되는 기본적이고 원칙적인 사항을 규정한다. 법률의 목적이나 기본이념, 용어정의, 법률의 적용범위, 다른 법률과의 관계 등을 규정한다.
실체규정은 법률의 목적, 이념을 실현시키기 위해 구체적으로 국민의 권리와 의무, 집행?구제절차 등을 규정한다.
벌칙규정은 특별한 사유가 없으면 주로 법률의 맨 마지막 장에 위치한다. 형벌규정, 양벌규정, 과태료규정이 순서대로 나오고, 법정형이 무거운 순서대로 규정되어 있다.
끝으로 부칙은 법령의 시행일, 시행에 따른 경과조치, 법령이 시행됨에 따라 필요한 다른 법령의 개정사항 등을 규정한다.

(2) 법조문 읽기
법령은 여러 개의 조문으로 구성되어 있고, 각 조문은 조, 항, 호, 목의 순서대로 구성되어 있다.
하나의 조문에 여러 가지 내용을 규정할 필요가 있거나 세분하여 규정할 필요가 있으면 조문을 ‘항’이나 ‘호’로 구분한다. ‘항’은 반드시 완성된 형식의 문장으로 하고, ‘호’는 단어나 어절의 형식으로 하거나 “…할 것” 등과 같은 표현 방식을 사용한다.
‘호’는 어떤 ‘조’나 ‘항’ 중에서 규율하려는 내용을 열거하여 규정할 필요가 있을 때 사용한다.
‘호’를 다시 세분하거나 내용을 열거할 필요가 있으면 ‘목’으로 나누어 규정한다. ‘목’은 가., 나., 다. 등으로 표시한다.
‘목’을 세분하여 정하거나 열거할 필요가 있으면 1), 2), 3)……를 사용하고, 1), 2), 3)……를 다시 세분할 필요가 있는 경우에는 가), 나), 다)……를 사용한다.



조문표시
읽는법
영문
편(編)
1, 2
제1편

장(章)
제1장
Chapter
절(節)
제1절
Section
관(款)
제1관
Sub-Section
조(條)
1조, 2조
제1조
Article
항(項)
①, ②
제1조제1항
Paragraph
호(號)
1., 2.
제1조제1항제1호
Sub-Paragraph
목(目)
가., 나.
제1조제1항제1호가목
Clause/ltem


(3) 판례 사건번호의 이해
맨 처음 나오는 재판법원을 통해 심급을 알 수 있다. 다음으로 실제로 판결이 선고되는 날짜가 표시되고, 뒤에 나오는 숫자는 순서대로 소송을 제기한 연도 표기, 사건부호, 사건진행번호를 나타낸다.
사건부호는 심급 앞자리가 ‘ㄱ’이면 1심, ‘ㄴ’이면 2심, ‘ㄷ’이면 대법원이다. 또한 사건부호에서 ‘O단’은 단독사건, ‘O합’은 합의부 사건이다.
이와 같이 판례번호의 의미를 이해하면, 해당 사건이 무엇인지 이해하기 쉽고, 대법원 홈페이지 등에서 판례번호를 입력하면 손쉽게 판결문을 검색할 수 있다.



(4) 판례의 구성
판례를 보면, 판례마다 맨 상단에 선고법원, 선고일, 사건번호, 사건명이 표시되고, 판시사항, 판결요지, 참고조문, 참조판례, 전문이 나온다.
① 판시사항: 판시사항은 판결의 주요 쟁점을 정리한 것이다.
② 판결요지: 해당 판결의 핵심 내용을 요약한 것으로 판시사항에 대한 재판부의 입장을 요약하여 보여주는 것이다. 쟁점별로 판결의 결론을 요약한 것이기 때문에 판시사항과 함께 연결하여 읽으면 판결의 주요 내용을 이해할 수 있다.